D&O-Versicherung in der Aufsichtsratspraxis

Durchschnittliche Lesedauer ca. 3-4 Minuten; Autor: Dr. Burkhard Fassbach
Mehrwerte: Lösungsansatz zur Vermeidung der persönlichen Haftung vom Aufsichtsrat u.a. in der GmbH und AG

Die Spezialmaterie D&O-Versicherung rückt durch medienwirksame Managerhaftungs-Prozesse zunehmend in das Bewusstsein von Vorständen und Aufsichtsräten sowie Aktionären von Aktiengesellschaften und sonstigen Gesellschaftern (u.a. von GmbH). Vor einigen Jahren noch unvorstellbar, sitzen nun auch einstige Ikonen der deutschen Wirtschaft auf der Anklagebank. Hatten sich die Manager in der Vergangenheit erstmals im Schadenfall mit der D&O-Police beschäftigt, fordern sie heute zunehmend bereits vor Mandatsübernahme vom Aufsichtsrat die vertragliche Zusicherung eines optimalen D&O-Versicherungsschutzes. So muss sich auch der Aufsichtsrat mit dem Thema beschäftigen und sich auf das fachliche Know-how seines betreuenden Versicherungspartners verlassen. Zunehmend ist auch zu beobachten, dass informierte „werdende Aufsichtsratsmitglieder“ entsprechenden Schutz vor der Mandatsübernahme für ihr Wirken einfordern.

Ohne eine Regelung im Dienstvertrag hat der Vorstand letztlich keinen Anspruch auf Versicherungsschutz, wenn es „hart auf hart“ kommt. In den allermeisten Verträgen finden sich hierzu völlig unzureichende Bestimmungen. Es mangelt an einer präzisen Festlegung der Eckdaten des D&O-Schutzes (bzw. Organhaftpflichtversicherung, Versicherung für Aufsichtsräte, Verwaltungsräte oder Beiräte etc.). Eine detaillierte Regelung muss insbesondere festlegen:



D&O Versicherung Aufsichtsrat: genau hinsehen

  • die Güte des Versicherungsschutzes,
  • die Qualität der Versicherungsbedingungen,
  • Angemessenheit der Höhe der Deckungssumme.

Der D&O-Schutzschirm muss für die Amtszeit und darüber hinaus für den Zeitraum der Verjährungsfristen von Organhaftungsansprüchen aufgespannt bleiben. Schließlich sollte die D&O-Police keine Tresorpolice sein. Vorstände und Aufsichtsräte sollten ein Recht auf Überlassung der jeweils aktuellen D&O-Police und der Versicherungsbedingungen haben.

Im Wettbewerb um die besten Führungskräfte ist der Aufsichtsrat faktisch gezwungen, den Managern D&O-Versicherungsschutz zu gewähren. Von einem erstklassigen D&O-Versicherungsschutz für den Vorstand profitiert „im Windschatten“ aber auch der Aufsichtsrat. Vorstand und Aufsichtsrat gehören nämlich beide zum Kreis der Versicherten und sind herkömmlich gemeinsam „unter einem Dach“ bei ein und demselben D&O-Versicherer versichert.

Die Pflichten und damit Haftung des Aufsichtsrats sind in den letzten Jahren erheblich verschärft worden. Aufsichtsratsmitglieder unterliegen derselben strengen Haftung wie Vorstandsmitglieder. Entsprechend der D&O-Verschaffungsklausel in den Dienstverträgen der Vorstände, sollte ein Anspruch des Aufsichtsrats auf D&O-Schutz in der Satzung verankert sein.



Das zentrale Leistungsversprechen der D&O-Police ist die Abwehr von Schadenersatzansprüchen im Rahmen der Organhaftung. Erweisen sich diese Ansprüche als begründet, so erfolgt die Freistellung und damit eine Befriedigung der geschädigten Gesellschaft (Bilanzschutz).



Damit liegen D&O-Verschaffungsansprüche der Organmitglieder letztendlich auch im Unternehmensinteresse. Zu beachten sind die Ausschlüsse: Die in Deutschland erhältlichen D&O-Policen enthalten stets eine Vorsatz- bzw. Wissentlichkeitsausschlussklausel. Gemäß dieser Klausel wird im Falle einer vorsätzlichen bzw. wissentlichen Pflichtverletzung kein Versicherungsschutz gewährt. Dies bedeutet, dass der D&O-Versicherer weder die Abwehrkosten noch die Freistellung des Vorstandsmitglieds leistet. Stellt sich im Haftungsprozess heraus, dass ein Vorstandsmitglied vorsätzlich bzw. wissentlich seine Pflichten verletzt hat, muss das betroffene Vorstandsmitglied die vom D&O-Versicherer bereits aufgewendeten Rechtsschutzkosten zurückgewähren und die klagende Gesellschaft profitiert trotz eines pflichtwidrigen und schadenverursachenden Verhaltens des Vorstandsmitglieds nicht von der Schadenausgleichsfunktion der D&O-Versicherung.

In guten D&O-Versicherungsbedingungen ist ausdrücklich festgehalten, dass grobe Fahrlässigkeit und bedingter Vorsatz vom Versicherungsschutz umfasst sind. Der Ausschluss bezieht sich dann nur auf direkten Vorsatz.

Für einen effektiven Schutz sind insbesondere folgende Parameter wichtig:

(a) Deckungssumme

Die Höhe der Deckungssumme ist für die Betroffenen eine Existenzfrage. Im Schadenfall stellt sich ein Verteilungsproblem, sobald sich die vereinbarte Versicherungssumme als nicht ausreichend erweist. Die Leistungspflicht des Versicherers innerhalb einer Versicherungsperiode ist je Versicherungsfall und für alle Versicherungsfälle zusammen auf die dokumentierte Deckungssumme begrenzt. In den D&O-Verschaffungsansprüchen der Versicherten sollte eine risikoorientierte, ausreichend hohe Versicherungssumme beziffert festgelegt sein.

(b) Kontinuitätsgarantie

D&O-Policen basieren auf dem sogenannten Claims-Made-Prinzip. Dies bedeutet: Für die Bestimmung der Deckungssumme und der Versicherungsbedingungen eines Versicherungsfalls ist der Zeitpunkt der ersten schriftlichen Anspruchserhebung maßgeblich. Es kommt also nicht auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung an. Verlangt der Versicherer im Rahmen der jährlichen Vertragsverlängerung Deckungsausschlüsse, beispielsweise für Korruption oder Kartellverstöße, so gilt dieser eingeschränkte Versicherungsschutz rückwirkend für jedwede Pflichtverletzung. Damit sind spätere Schadenersatzansprüche vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. Gute Policen bieten mittlerweile eine Kontinuitätsgarantie und schließen damit die deckungsvernichtende Rückwirkung aus, so dass Versicherungsausschlüsse nur für die Zukunft wirken und mögliche Altlasten versichert bleiben. Damit sind tatsächlich Pflichtverletzungen bis zum Zeitpunkt der Deckungseinschränkung und neuerdings sogar für einen in den Versicherungsbedingungen festgelegten Zeitraum darüber hinaus (bis zu 12 Monaten) versichert. Dies ist im Hinblick auf verschärfte haftungsrelevante Pflichten des Aufsichtsrats im Bereich Compliance von großer Bedeutung. Durch die Kontinuitätsgarantie können sich die Aufsichtsräte für die Zukunft, beispielsweise durch Implementierung eines Compliance Systems, gegen Haftungsszenarien wappnen.

(c) Verjährungsfristen

Am letzten Tag im Amt kann das Aufsichtsratsmitglied noch eine Pflichtverletzung begehen. Organhaftungsansprüche verjähren für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nach fünf Jahren, bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, verjähren die Ansprüche nach zehn Jahren (§ 93 Abs. 6 AktG). Der D&O-Schutz muss sich unbedingt auf den Zeitraum der Verjährungsfristen erstrecken.

(d) Anwaltsnetzwerk

Im Schadenfall sollte der Aufsichtsrat sofortigen Zugriff auf hochkarätige Anwälte seines Vertrauens haben. Grundsätzlich gibt es in der Haftpflichtversicherung aber keine freie Anwaltswahl. Diese müssen die Versicherten mit dem D&O-Versicherer abstimmen. Hochwertige D&O-Maklerbedingungen sehen deshalb vor, dass es keiner Abstimmung mit dem Versicherer hinsichtlich der Anwaltswahl und der Honorarvereinbarung bedarf, wenn der Rechtsanwalt über ein hochspezialisiertes Anwaltsnetzwerk vermittelt wird. Die Honorargarantie des Versicherers sollte sich an den marktüblichen Stundensätzen renommierter Anwälte orientieren.

(e) Schiedsgericht

Die Versicherungsbedingungen müssen sich für den Aufsichtsrat im D&O-Schadenfall beweisen. Gefahr droht den Aufsichtsräten dadurch, dass Manager-Haftungsprozesse zunehmend durch Streitverkündungen geprägt sind. Im Dreieck zwischen Aufsichtsrat, Vorstand und Versicherer kommt es dann zu erheblichen Interessenkollisionen. Schnell werden die Aufsichtsräte vom Jäger zum Gejagten. Nach der „ARAG-Doktrin“ des Bundesgerichtshofs (BGHZ 135, 244) hat der Aufsichtsrat die Pflicht, das Bestehen von Schadenersatzansprüchen der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern eigenverantwortlich zu prüfen. Stehen der Aktiengesellschaft nach dem Ergebnis dieser Prüfung durchsetzbare Schadenersatzansprüche zu, hat der Aufsichtsrat diese Ansprüche grundsätzlich auch zu verfolgen. Tut er dies nicht, kann der Aufsichtsrat sich selbst schadenersatzpflichtig machen. Durch die von ihm selbst ausgelöste Geltendmachung des Anspruchs gegen die Vorstände läuft der Aufsichtsrat Gefahr, dass die Vorstände – womöglich allein durch Abwehrkosten – die D&O-Deckungssumme „verzehren“ und der Aufsichtsrat in einem späteren Regressprozess völlig schutzlos dasteht.

Haftungsfeststellungen durch die staatlichen Gerichte stellen wegen der damit verbundenen Gerichtsöffentlichkeit mitunter eine massive Belastung für die Betroffenen dar. Als Alternative hierzu besteht neuerdings die Möglichkeit eines Schiedsverfahrens für Organhaftungsfälle. Haben die Parteien eine Schiedsvereinbarung getroffen, wird das Verfahren hinter verschlossener Tür geführt. Hochwertige Policen ermöglichen ein Schiedsgerichtsverfahren und binden den Versicherer an den Schiedsspruch.

Die Anwälte der beklagten Vorstände raten zwecks Sicherung möglicher Regressansprüche gegen die Aufsichtsräte fast schon reflexartig zur Streitverkündung. Die Streitverkündung wird damit begründet, dass der Aufsichtsrat im Detail über Hintergründe und Motivation der vom Vorstand getroffenen Entscheidungen im Bilde gewesen sei und diese auch mitgetragen und befürwortet habe.



D&O Versicherung gut vergleichen

In diesem durchaus üblichen Szenario bei Gericht gerät der D&O-Versicherer schnell zwischen die Fronten. Der D&O-Versicherer kann bei Streitverkündungen nicht gleichzeitig die widerstreitenden Interessen der beklagten Vorstände und der streitverkündeten Aufsichtsräte vertreten. Hier ist der Versicherer in einem natürlichen Interessenkonflikt verhaftet.


Neuerdings weisen führende Juristen in Deutschland mit Nachdruck darauf hin, dass die Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle auch eine Trennung des D&O-Versicherungsschutzes für Vorstand und Aufsichtsrat erfordert. Um den Interessenkollisionen zu begegnen, muss die Gesellschaft für den Aufsichtsrat eine D&O-Police bei einem Risikoträger abschließen, der nicht an dem Versicherungsprogramm der D&O-Unternehmenspolice (Grundversicherer und Exzedenten-Versicherer) beteiligt ist. Dieser Schutzschirm der MRH Trowe Supervisory Board Protect Policy findet rasende Verbreitung und wird auch von den Aktionären in den Hauptversammlungen eingefordert. Um ein durch Managementfehler geschädigtes Gesellschaftsvermögen wiederaufzufüllen, haben gerade die Aktionäre ein natürliches Interesse an einem unabhängigen und starken Aufsichtsrat, der im D&O-Schadenfall nicht bereits durch eine Streitverkündung „einknickt“. Aufsichtsräte können deshalb einen separaten D&O-Schutzschirm auch proaktiv von ihren Aktionären einfordern.

Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann neuerdings auch selbst auf eigene Kosten eine Personal D&O-Police abschließen (Fragen Sie hierzu nach der MRH Trowe Multiple Board Member Protect oder der MRH Trowe Personal D&O). Die Versicherungssumme muss dann nicht mit anderen Organmitgliedern geteilt werden. Multiaufseher können damit gleich all ihre Aufsichtsratsmandate in einer “privaten” Police versichern.

Zusammenfassend kann festgehalten werden: Für Vorstand und Aufsichtsrat ist mit Blick u.a. auf gestiegene Compliance Anforderungen, Zunahme an Haftungsrisiken die Verankerung eines Anspruchs auf bestmöglichen D&O-Versicherungsschutz von existentiellem Interesse. Der Schutz ist im Hinblick auf die Schadenausgleichsfunktion der Police auch im Interesse des Unternehmens. Aufsichtsratsmitglieder müssen im D&O-Schadenfall damit rechnen, dass die Vorstände mit Streitverkündungen zum „Gegenangriff“ übergehen. Die Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle erfordert auch eine Trennung der D&O-Policen. Neben einer bestehenden D&O-Police für Vorstand (und Aufsichtsrat) sollte die Gesellschaft mit einer separaten Aufsichtsrats-D&O-Versicherung (MRH TROWE Supervisory Board Protect Policy) bei einem unabhängigen Versicherer einen Schutzschirm für den Aufsichtsrat aufspannen. Individuellen Schutz bietet eine Personal D&O-Police, die ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied auf eigene Rechnung abschließen kann.

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Ein Beitrag vom Rechtsanwalt Dr. Burkhard Fassbach (MRH TROWE) und Mitentwickler von www.aufsichtsrat-absicherung.de

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